所谓资产证券化，根据《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》，是指以基础资产所产生的现金流为偿付支持，通过结构化等方式进行信用增级，在此基础上发行资产支持证券的业务活动。也就是说，依托于资产支持证券的收益权，其偿付来源为基础资产所产生的现金流。因此，对于基础资产合法有效的约束是资产支持证券法律规制的核心，而基础资产是否真实有效转让给资产支持证券的特定载体，决定了资产支持证券持有人权益能否得以实现，以及是否能够阻却第三方的权利主张。

在合肥市中级人民法院审理合肥科技农村商业银行股份有限公司大兴支行（以下简称“合肥科农行大兴支行”）与凯迪生态环境科技股份有限公司（以下简称“凯迪公司”）、南陵县凯迪绿色能源开发有限公司（以下简称“南陵凯迪公司”）诉讼财产保全一案中，因法院对南陵凯迪公司在国网安徽省电力公司的3000万元应收账款采取了冻结的诉保措施，案外人深圳平安大华汇通财富管理有限公司（以下简称“平安大华公司”）对执行法院冻结行为提出书面异议，其主张上述应收账款归属于平安大华公司而非南陵凯迪公司。平安大华公司异议称，2015年6月12日平安大华公司作为计划管理人设立了平安凯迪电力上网收费权资产支持专项计划（以下简称“平安凯迪专项计划”），基础资产为包括南陵凯迪公司在内的三家原始权益人自2015年5月至2020年6月的电力上网收费权。就电力上网收费权转让事宜，南陵凯迪公司取得了国网安徽省电力公司的同意函。平安大华公司支付了基础资产购买价款，并就基础资产转让事宜在人民银行征信中心办理了应收账款转让登记。2018年5月，因专项计划触发权利完善措施，平安大华公司已通知国网安徽省电力公司将南陵凯迪公司上网电费和补贴直接支付至专项计划账户。因此，平安大华公司要求诉讼保全法院解除对南陵凯迪公司在国网安徽省电力公司应收账款的冻结。

合肥中院认为，关于平安大华公司对于该法院要求国网安徽省电力公司协助冻结的南陵凯迪公司自2018年5月18日至2021年5月17日期间应支付的电费及补贴3000万元是否享有权利及如果享有，则享有何种权利的问题。首先，就案涉的“电力上网收费权资产证券化”，平安大华公司与南陵凯迪公司、隆回凯迪公司和松滋凯迪公司达成了《专项计划说明书》《专项计划标准条款》和《基础资产买卖协议》三份合同，依据前述三份合同，足以认定平安大华公司以支付11亿元对价的方式，受让取得隆回凯迪公司、松滋凯迪公司和南陵凯迪公司自2015年5月至2020年6月因生物质发电自国网湖南省电力公司、国网安徽省电力公司和国网湖北省电力公司应当取得的电费、可再生能源补贴、调峰及停机补偿等产生的一切相关现金收入债权。法院最后认为，其于2018年5月23日以（2018）皖01民初530号《民事裁定书》及（2018）皖01执保字第21号《协助执行通知书》要求国网安徽省电力公司自2018年5月18日至2021年5月17日期间停止支付南陵凯迪公司在该公司处的应付电费及补贴3000万元的行为损害了平安大华公司的合法权利，平安大华公司对案涉执行标的所提出的执行异议，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第（五）项所规定的排除执行的情形，依法应予支持。

从以上案例可以看出，对于法院对专项资产计划项下基础资产采取强制措施的异议能否成立，是否能够阻却法院的执行行为而保护基础资产，法院关注的重点在于基础资产权属是否归属于专项资产计划，是否合法有效地转让给专项资产计划。

由此可见，基础资产的依法可转让性是构建资产证券化基础资产池的前提，基础资产合法、真实有效转让是实现基础资产与原始权益人财产风险隔离的前提。因此，律师在办理资产证券化项目时，需要特别对基础资产的合法有效转让进行审查。

一、转让行为的合法有效性审查

（一）可转让性是合法有效转让的前提

基础资产应当是依法可转让的财产，是专项计划依法可以获得的财产。
如基础资产为财产性权利，首先权属应当清晰，权利人有权处分，其转让不受法律的限制。例如，特许经营权虽为财产性权利，但其取得和转让均有法律限制，对受让方的资质有特别要求，具有一定的专属性，专项计划不具有受让特许经营权的资质条件，因此特许经营权本身一般不得作为基础资产。
如果基础资产为合同债权，根据《合同法》第七十九条规定，以下三类债权不得转让：

1、根据合同性质不得转让
如基于特定当事人的身份关系订立的合同，由于合同权利转让给第三人，会使合同的内容发生变化，动摇合同订立的基础，违反了当事人订立合同的目的，使当事人的合法利益得不到应有的保护，因此法律规定该类合同不得转让。包括委托合同、雇佣合同等，都属于合同权利不得转让的合同。劳务合同也是基于劳动者本身的身份关系而订立的合同，因此，劳务合同产生的债权同样不宜作为专项计划的基础资产。因此，这一类合同债权是不能作为合格基础资产而纳入基础资产池的。

2、按照当事人约定不得转让
当事人在合同中可以特别约定禁止相对方转让债权的内容，该约定作为合同的内容，对双方都有法律约束力，此种债权不具有可让与性。因此，作为基础资产的债权，律师应当详细审查合同中是否作出了限制转让的约定或者任何相关安排。

3、依照法律规定不得转让
例如，我国《担保法》第61条规定，最高额抵押担保的主合同债权不得转让。另外，对于法律规定须经国家批准的合同，在合同权利转让时应当经原批准机关批准，否则转让无效。再如《文物保护法》第二十五条规定，私人收藏的文物，严禁倒卖牟利，严禁私自卖给外国人。私人收藏的文物其所有权受国家的法律保护，其所有权的转移必须严格遵守国家法律的规定，转移的渠道要受法律的限制。因此，公民违反文物法的有关规定，将文物买卖合同中的权利转让给外国人的，其转让所有权的行为是无效的。这类合同债权也应当排除在基础资产池之外。

具体到前述执行异议案件中，案涉专项计划基础资产为电力上网收费权，电力上网收费权是基于电力企业与电网企业或用户之间基于电力销售行为产生的要求电网公司或下游客户支付电费的权利，权利基础是电力销售合同债权，本质上为债权。在金融业务实务及司法实务中，一般将电力上网收费权视为应收账款。
人民银行发布的《应收账款质押登记办法》第二条规定“本办法所称的应收账款包括下列权利：（一）销售、出租产生的债权，包括销售货物，供应水、电、气、暖，知识产权的许可使用，出租动产或不动产等。”该办法将电费收费权视为应收账款进行管理。
《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》第三条明文规定：“基础资产可以是企业应收款、租赁债权、信贷资产、信托受益权等财产权利，基础设施、商业物业等不动产财产或不动产收益权，以及中国证监会认可的其他财产或财产权利。”
同时，我国现行法律法规并未对电力上网收费之合同权利的转让作出禁止性规定。因此，作为专项计划基础资产的电力上网收费权，并不属于法律法规所禁止转让的财产或权利，其作为专项计划基础资产具备可转让性，因而具备合法有效转让的前提。

（二）基础资产上不存在权利限制，或权利限制已解除

可转让性意味着作为基础资产的财产权上不存在抵押质押等担保权利，合同中没有约定不得转让。
如果基础资产受合同约定限制转让或附带其他权利负担，则在该等限制或权利负担解除前，基础资产无法转让和交割。
例如，前述案件中，国网安徽省电力公司与南陵凯迪签署的《临时购售电合同》中约定“未经一方同意，另一方不得转让《购售电合同》项下的全部或者部分权利或义务”，构成对原始权益人转让基础资产的限制。但依据合肥中院裁定书，平安凯迪专项计划中，2015年3月25日，国网安徽省电力公司出具了《国网安徽省电力公司关于电力上网收费权进行资产证券化相关事宜请示的复函》（皖电函[2015]29号），同意南陵凯迪公司转让其电力上网收费权。
由此，案涉电力上网收费权上存在的权利限制已解除，作为基础资产已不存在权利限制。
因此，律师在对专项计划基础资产进行尽职调查时，首先应当核查基础资产是否具有可转让性，是否存在前述法律限制以及权利限制。

二、转让行为的真实性审查

在转让行为具备合法性的前提之下，转让行为是否真实发生，涉及基础资产是否真实有效转移至专项计划，也就是说基础资产权属是否真实发生变更，决定了专项计划是否合法有效取得并真实拥有基础资产，以及原始权益人被第三方债权人追索或破产时，基础资产是否能够作为原始权益人的资产被追回用于偿还其债务。

从前述案件中，我们总结出这样的结论，基础资产真实有效转让至专项计划必须办理以下手续：

（一）签署基础资产买卖合同或协议

基础资产买卖合同或协议是专项计划取得基础资产的法律依据。基础资产买卖协议应当真实有效签署，协议中对基础资产的界定应当明确，基础资产的范围应当清晰，一般在协议中会明确约定基础资产的合格标准。律师在对基础资产的合法有效性发表意见前，应当对照合格标准对入池基础资产进行筛查。
就前述案涉“电力上网收费权资产证券化”，平安大华公司与南陵凯迪公司、隆回凯迪公司和松滋凯迪公司达成了《专项计划说明书》《专项计划标准条款》和《基础资产买卖协议》三份合同。合肥中院认为，依据前述三份合同，足以认定平安大华公司以支付11亿元对价的方式，受让取得隆回凯迪公司、松滋凯迪公司和南陵凯迪公司自2015年5月至2020年6月因生物质发电自国网湖南省电力公司、国网安徽省电力公司和国网湖北省电力公司应当取得的电费、可再生能源补贴、调峰及停机补偿等产生的一切相关现金收入债权。


 （二）支付对价

基础资产是否已实际转让给专项计划的前提条件之一是专项计划已实际向原始权益人支付对价，这也是专项计划成立的前提条件。基础资产转让应当实际支付对价，并且转让对价应当公允。《合同法》第七十四条规定，债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。为避免基础资产转让交易被撤销，转让对价应当公允。
前述案件中，平安大华公司已支付11亿元对价，是合肥中院认定专项计划取得基础资产的重要依据之一。


（三）权利交割

入池基础资产应依据基础资产买卖协议的约定有效转移至专项计划，以完成基础资产的交割，完成交割程序，专项计划才能实际取得入池基础资产。
《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》第二十三条也作出了明确的规定：法律法规规定基础资产转让应当办理批准、登记手续的，应当依法办理。法律法规没有要求办理登记或者暂时不具备办理登记条件的，管理人应当采取有效措施，维护基础资产安全。基础资产为债权的，应当按照有关法律规定将债权转让事项通知债务人。

因此，如果拟入池基础资产为债权的，建议在基础资产买卖合同或协议中明确约定交割条款并按照约定进行交割，如约定支付完对价即完成基础资产交割。例如本文前述案件中，基础资产买卖协议中即明确约定“平安大华公司按照本协议第3条的约定将转让价款从专项计划账户转入南陵凯迪公司指定的自有账户之时起，本协议项下的基础资产归属于专项计划所有。”如果拟入池基础资产为物权类的，则应当根据《物权法》关于动产交付、不动产登记等规定进行交割。

关于权利交割，需要注意以下事项：

 1、转让登记

基础资产买卖合同或协议为计划管理人与原始权益人双方之间的协议，一般会被认为不对第三人产生效力。

在申请执行人庄某建与被执行人湖北格薪源生物质燃料有限公司、来凤县凯迪绿色能源开发有限公司买卖合同纠纷等系列执行案中，案外人恒泰证券股份有限公司以被执行财产即来凤县凯迪绿色能源开发有限公司在国网湖北省电力有限公司的电费及补贴款收入人民币734.8583万元属于专项计划资产，其作为平银凯迪电力上网收费权资产支持专项计划（二期）专项计划管理人代表专项计划持有被执行财产，主张其享有来凤县凯迪绿色能源开发有限公司对国网湖北省电力有限公司特定期间内应收上网电量电费的收费权，且是该收费权的唯一权利人，该收费权不属于第三人资产，不应被执行。但执行法院认定：案外人恒泰证券股份有限公司与被执行人来凤县凯迪绿色能源开发有限公司签订的《平银凯迪电力上网收费权资产支持专项计划（二期）基础资产买卖协议》，只对其双方当事人具有约束力，不能对抗善意第三人。故案外人恒泰证券股份有限公司所提异议理由不能成立，其异议请求法院不予支持。当然，对于法院的该认定我们认为是值得商榷的，该案案涉上网电量电费收费权转让行为已向中国人民银行征信中心办理应收账款转让登记，理应认定为具有公示效力。即便在中国人民银行征信中心的应收账款转让登记不具备公示效力，在案外人恒泰证券股份有限公司提出主张时即应当知晓。遗憾的是执行法院未采纳案外人的意见。

在本文前述案件中，对于南陵凯迪公司从事生物质发电业务而依法享有的自2015年5月起至2020年6月期间电费收入所对应的电力上网收费权，平安大华公司和南陵凯迪公司在中国人民银行征信中心既于2015年11月9日做了“应收账款转让”的动产权属统一登记 —— 初始登记（到期日2020年11月8日，转让财产价值11亿元）。最终合肥中院支持了案外人的主张。
因此，为使基础资产的转让具有对抗第三人的效力，建议在合法合规的前提下尽可能对基础资产的转让进行登记公示。对于债权作为基础资产的，可在人民银行征信中心办理应收账款转让登记；对于不动产作为基础资产的，应当办理不动产所有权的转让登记。


2、通知债务人

《合同法》第八十条规定了债权转让时债权人的通知义务，即债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。
《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》第二十三条也作出了类似的规定：基础资产为债权的，应当按照有关法律规定将债权转让事项通知债务人。
实践中，为了不麻烦债务人，有些专项计划在取得基础资产后，并不要求原始权益人通知债务人或变更款项支付路径，而由原始权益人同时担任资产服务机构负责收取和转付基础资产回收款。在这种情形下，如果原始权益人发生风险，基础资产产生的现金流可能面临被原始权益人的其他债权人截断的风险。在本文前述案件中，即发生了原始权益人的其他债权人通过法院冻结基础资产回收款的情况。
因此，在基础资产转让给专项计划后，为保障专项计划权益的实现，专项计划管理人应当要求原始权益人及时通知债务人，并要求债务人变更款项支付路径，专项计划管理人应当取得通知回执。

三、结论

总之，基础资产产生的现金流是专项计划权益得以实现的保障，专项计划对基础资产的合法有效拥有是专项计划的核心。
因此，律师在对作为专项计划的入池基础资产进行审查时，应当注意审查以下事项：拟入池基础资产的性质，是否具备可转让性；入池基础资产的权属证明；入池基础资产买卖合同、协议；入池基础资产转让的通知以及转让通知的回执；如为债权，则核查债权转让登记证明，如为物权则核查物权变更的登记证明。在基础资产买卖合同或协议中，应当明确拟入池基础资产的合格标准、交割等条款。


本文作者:
陆丽梅律师
陆丽梅律师毕业于中山大学，法学硕士，广东连越律师事务所合伙人律师，连越银行信托法律事务部副部长。2006年开始从事专职律师工作。
陆丽梅律师擅长各种再融资业务，包括公司债（大公募、小公募）、企业债（PPP专项债、中小企业私募债等）、非金融企业债务融资工具（中票、长期含权中票、短融、超短融、私募债），资产证券化等项目，已成功办理过多单ABN、ABS项目。