时间：2023-12-12
作者：广东连越律师事务所
2023年5月23日最高人民法院审判委员会第1889次会议通过《关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号，以下简称“司法解释”），该司法解释自2023年12月4日公布，并自2023年12月5日起施行。
本司法解释对合同解释、合同订立、合同效力、合同履行、合同保全、合同的变更和转让、合同的权利义务终止及违约责任等内容都做出了系统规定。其中“司法解释”第九条、第十条对格式条款有如下规定：
第九条【格式条款的认定】 合同条款符合民法典第四百九十六条第一款规定的情形，当事人仅以合同系依据合同示范文本制作或者双方已经明确约定合同条款不属于格式条款为由主张该条款不是格式条款的，人民法院不予支持。
从事经营活动的当事人一方仅以未实际重复使用为由主张其预先拟定且未与对方协商的合同条款不是格式条款的，人民法院不予支持。但是，有证据证明该条款不是为了重复使用而预先拟定的除外。
第十条【格式条款订入合同】 提供格式条款的一方在合同订立时采用通常足以引起对方注意的文字、符号、字体等明显标识，提示对方注意免除或者减轻其责任、排除或者限制对方权利等与对方有重大利害关系的异常条款的，人民法院可以认定其已经履行民法典第四百九十六条第二款规定的提示义务。
提供格式条款的一方按照对方的要求，就与对方有重大利害关系的异常条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向对方作出通常能够理解的解释说明的，人民法院可以认定其已经履行民法典第四百九十六条第二款规定的说明义务。
提供格式条款的一方对其已经尽到提示义务或者说明义务承担举证责任。对于通过互联网等信息网络订立的电子合同，提供格式条款的一方仅以采取了设置勾选、弹窗等方式为由主张其已经履行提示义务或者说明义务的，人民法院不予支持，但是其举证符合前两款规定的除外。
保险合同属典型的格式条款，实务中已是根深蒂固了。上述新规定，对保险合同的订立又有什么影响？针对“司法解释”中有关格式条款的具体规定，笔者结合保险实务进行初步梳理，以供大家交流学习。
一、格式条款认定
《民法典》第四百九十六条第一款规定，“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”该条是说明性法条，规定了格式条款的定义。依据该款文义，一方当事人使用的条款如果符合“预先拟定”、目的在于“重复使用”、“未与对方协商”等三个条件，就构成格式条款。
格式条款是否需为了“重复使用”，学理上一直存在激烈争论。
否定说：重复使用只是经济功能，因为使用格式条款的很多交易活动是重复进行的，因此格式条款可以节省交易费用，但其并非法律特征，原因是有的格式条款仅使用一次。因此，不管是为重复使用还是单次使用，只要事先拟定的条款使相对人处于无法影响其内容的境地，就应被视为剥夺相对人自由缔约权的条款而纳入司法控制的范围。
支持说：如果不是为了重复使用，即便“预先拟定”的条款内容“不可协商”也不能认定为格式条款，因为法律并无设置特别规范对相对人作倾斜保护之必要，只需个案处理即可。
本司法解释第九条第二款规定，“从事经营活动的当事人一方仅以未实际重复使用为由主张其预先拟定且未与对方协商的合同条款不是格式条款的，人民法院不予支持。”放宽了格式条款“重复使用”认定条件标准，不再以是否“实际重复使用”为格式条款判断标准，意在确定“预先拟定”、“未与对方协商”基本特征，并将之作为格式条款的核心认定标准。该规定对保险单中的“特别约定”条款带来新一轮挑战。
另外，依照我国现行的监管制度要求，关系社会公众利益的保险险种、依法实行强制保险的险种和新开发的人寿保险险种等的保险条款和保险费率，应当报国务院保险监督管理机构批准，结合该司法解释第九条第一款，“当事人仅以合同系依据合同示范文本制作或者双方已经明确约定合同条款不属于格式条款为由主张该条款不是格式条款的，人民法院不予支持”的规定，在格式条款认定上，不再以是否已实际“重复使用”为认定标准，如果当事人即使证明该条款未实际重复使用，若具备“预先拟定”、“未与对方协商”特性，性质上可认定为格式条款。也就是说在此情形下，不论只要具备“预先拟定”、“未与对方协商”特征，格式条款提供方以何种形式抗辩该条款不属于格式条款，法院均不予支持。
二、异常格式条款订入
司法解释第十条规定格式条款提供方应对异常格式条款履行合理提示、说明义务。
1.异常条款，又称不同寻常条款，是指依交易的正常情形，显非相对人所能预见的格式条款。
异常条款不得订入格式合同已经成为各国立法的通行做法，比较法上也有类似观点。如《德国民法典》，“根据情事，特别是根据合同外现，一般交易条款中的条款如此不同寻常，以致使用人的合同相对人无须考虑它们的，它们不成为合同的组成部分”。《国际商事合同通则》第2.1.20条第1款，对于相对方无法合理预期的格式条款，除非被相对方明确接受后才有效。我国台湾地区的消费者保护法第14条均有类似规定。但我国《民法典》第四百九十六条对异常条款未作规定。
上述条款差异比较：
①提示义务对象：免除或者减轻其责任、排除或者限制对方权利等与对方有重大利害关系的异常条款的；
②说明义务履行前提：提供格式条款的一方是否应按照对方的要求；
③违反提示和说明义务的后果：格式条款不成为合同的内容与不产生效力。
司法解释第十条针对《民法典》第四百九十六条，具体规定了提供格式条款的一方应在将异常条款订入合同时履行提示和说明义务。异常条款包括但不限于免除或者减轻其责任、排除或者限制对方权利等与对方有重大利害关系条款。
①提示方式：可采用“文字、符号、字体等明显标识”的方式。
②提示效果：达到“通常足以引起对方注意”的效果。
③说明方式：书面或者口头形式等。
④说明效果：达到“通常能够理解的解释说明”。
⑤说明前提：按照对方的要求。
⑥法律后果：不成为合同的内容。
2.异常条款认定：判断某一条款是否为格式条款中的异常条款需要考虑的因素，有不同的学说。德国学界认为应考虑：异常的程度、明示的方法、隐藏的方法。我国台湾学界认为：应考虑条款所含内容、条款所用语言、条款的上下文、字体的大小、是否有特殊标志、条款是否针对异常人。《国际商事合同通则》第2.20条第（2）项规定，应考虑到该条款的内容、语言和表达方式。我国学界对异常条款判断标准表述为，条款的内容是否背离相对人所期待的交易目的，如果条款当事人事先知道也不会加以反对，此类条款就不属于异常条款，或者如果当事人在订立合同时知道相关条款就不会订立合同，或者会订立不同内容的合同，那么此类条款就属于异常条款，就有提示和说明的必要。另外在外形上条款的语言或表达方式是否清楚明白、程序上使用人是否尽到了提醒相对人注意的义务。或本非不常见的条款出现在不属于其应属体系的地方。因此，在对条款的异常与否判断上，以相对方是否愿意进入合同，对相对人而言是否具有“重大利害关系”。
三、网络电子合同订入特殊规定
结合司法解释第十条第一、三款的规定，通过互联网等信息网络订立的电子合同，受法院认可的提示方式，“采用通常足以引起对方注意的文字、符号、字体等明显标识”；不受法院认可的提示方式，“仅以采取了设置勾选、弹窗等方式”。意味着在通过互联网等信息网络订立的电子合同在异常条款提示上，若仅采用“勾选、弹窗等方式”此类情境操作模式是没用的了，法院不予认可。
因此，网络服务平台（保险人）对异常条款如何进行明确、有效的提示，如何向用户提供有意义的机会审查方式，或用户以何种方式作为明确表示“是”“我同意”“我接受”等确定性接受的措词，或如何及时留存证据，或将是未来双方当事人达成真实合意认定的关键。结合各保险公司现有的互联网投保业务操作，在整个合规管理上或将迎来新的一轮实务挑战。
本文作者
周庆元，连越律师事务所高级合伙人，连越商业保险法律事务部部长。1993年开始从事律师工作，自1999年起专注保险业法律服务，系广东省保险法律业务领域专业律师。周庆元律师专注于商业保险、税政管理、婚姻家事、劳动争议、法人治理等法律服务领域，具有丰富的理论知识和实战经验。周庆元律师多次受省、市律协指派赴广州、深圳、佛山、汕头、东莞等地为各地方律协执业律师、法律院校师生进行保险法律实务宣讲。周庆元律师拥有独立董事任职资格，现担任政协东安县第十届委员会委员、最高人民检察院“民事行政检察专家咨询网”专家、广州市人民检察院听证员、广州仲裁委员会仲裁员、广东省律师协会保险法律专家库成员、广东省法学会金融法学研究会理事以及广东正和银行业保险业消费者权益保护中心专家调解员、广东省律师协会第十一届保险法律专业委员会秘书长、广州市律师协会第十届保险法律专业委员会副主任、广州市经济法学会司法实践工作委员会主任、华南师范大学法学院等多所高校校外本（硕）导师等社会职务。先后荣获广州市律师协会执业20年贡献奖、广东省律师协会优秀委员、广州市律师协会优秀委员、广州市律师协会理论成果一等奖、三等奖和业务成果奖等荣誉。
本司法解释对合同解释、合同订立、合同效力、合同履行、合同保全、合同的变更和转让、合同的权利义务终止及违约责任等内容都做出了系统规定。其中“司法解释”第九条、第十条对格式条款有如下规定：
第九条【格式条款的认定】 合同条款符合民法典第四百九十六条第一款规定的情形，当事人仅以合同系依据合同示范文本制作或者双方已经明确约定合同条款不属于格式条款为由主张该条款不是格式条款的，人民法院不予支持。
从事经营活动的当事人一方仅以未实际重复使用为由主张其预先拟定且未与对方协商的合同条款不是格式条款的，人民法院不予支持。但是，有证据证明该条款不是为了重复使用而预先拟定的除外。
第十条【格式条款订入合同】 提供格式条款的一方在合同订立时采用通常足以引起对方注意的文字、符号、字体等明显标识，提示对方注意免除或者减轻其责任、排除或者限制对方权利等与对方有重大利害关系的异常条款的，人民法院可以认定其已经履行民法典第四百九十六条第二款规定的提示义务。
提供格式条款的一方按照对方的要求，就与对方有重大利害关系的异常条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向对方作出通常能够理解的解释说明的，人民法院可以认定其已经履行民法典第四百九十六条第二款规定的说明义务。
提供格式条款的一方对其已经尽到提示义务或者说明义务承担举证责任。对于通过互联网等信息网络订立的电子合同，提供格式条款的一方仅以采取了设置勾选、弹窗等方式为由主张其已经履行提示义务或者说明义务的，人民法院不予支持，但是其举证符合前两款规定的除外。
保险合同属典型的格式条款，实务中已是根深蒂固了。上述新规定，对保险合同的订立又有什么影响？针对“司法解释”中有关格式条款的具体规定，笔者结合保险实务进行初步梳理，以供大家交流学习。
一、格式条款认定
《民法典》第四百九十六条第一款规定，“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”该条是说明性法条，规定了格式条款的定义。依据该款文义，一方当事人使用的条款如果符合“预先拟定”、目的在于“重复使用”、“未与对方协商”等三个条件，就构成格式条款。
格式条款是否需为了“重复使用”，学理上一直存在激烈争论。
否定说：重复使用只是经济功能，因为使用格式条款的很多交易活动是重复进行的，因此格式条款可以节省交易费用，但其并非法律特征，原因是有的格式条款仅使用一次。因此，不管是为重复使用还是单次使用，只要事先拟定的条款使相对人处于无法影响其内容的境地，就应被视为剥夺相对人自由缔约权的条款而纳入司法控制的范围。
支持说：如果不是为了重复使用，即便“预先拟定”的条款内容“不可协商”也不能认定为格式条款，因为法律并无设置特别规范对相对人作倾斜保护之必要，只需个案处理即可。
本司法解释第九条第二款规定，“从事经营活动的当事人一方仅以未实际重复使用为由主张其预先拟定且未与对方协商的合同条款不是格式条款的，人民法院不予支持。”放宽了格式条款“重复使用”认定条件标准，不再以是否“实际重复使用”为格式条款判断标准，意在确定“预先拟定”、“未与对方协商”基本特征，并将之作为格式条款的核心认定标准。该规定对保险单中的“特别约定”条款带来新一轮挑战。
另外，依照我国现行的监管制度要求，关系社会公众利益的保险险种、依法实行强制保险的险种和新开发的人寿保险险种等的保险条款和保险费率，应当报国务院保险监督管理机构批准，结合该司法解释第九条第一款，“当事人仅以合同系依据合同示范文本制作或者双方已经明确约定合同条款不属于格式条款为由主张该条款不是格式条款的，人民法院不予支持”的规定，在格式条款认定上，不再以是否已实际“重复使用”为认定标准，如果当事人即使证明该条款未实际重复使用，若具备“预先拟定”、“未与对方协商”特性，性质上可认定为格式条款。也就是说在此情形下，不论只要具备“预先拟定”、“未与对方协商”特征，格式条款提供方以何种形式抗辩该条款不属于格式条款，法院均不予支持。
二、异常格式条款订入
司法解释第十条规定格式条款提供方应对异常格式条款履行合理提示、说明义务。
1.异常条款，又称不同寻常条款，是指依交易的正常情形，显非相对人所能预见的格式条款。
异常条款不得订入格式合同已经成为各国立法的通行做法，比较法上也有类似观点。如《德国民法典》，“根据情事，特别是根据合同外现，一般交易条款中的条款如此不同寻常，以致使用人的合同相对人无须考虑它们的，它们不成为合同的组成部分”。《国际商事合同通则》第2.1.20条第1款，对于相对方无法合理预期的格式条款，除非被相对方明确接受后才有效。我国台湾地区的消费者保护法第14条均有类似规定。但我国《民法典》第四百九十六条对异常条款未作规定。
①提示义务对象：免除或者减轻其责任、排除或者限制对方权利等与对方有重大利害关系的异常条款的；
②说明义务履行前提：提供格式条款的一方是否应按照对方的要求；
③违反提示和说明义务的后果：格式条款不成为合同的内容与不产生效力。
司法解释第十条针对《民法典》第四百九十六条，具体规定了提供格式条款的一方应在将异常条款订入合同时履行提示和说明义务。异常条款包括但不限于免除或者减轻其责任、排除或者限制对方权利等与对方有重大利害关系条款。
①提示方式：可采用“文字、符号、字体等明显标识”的方式。
②提示效果：达到“通常足以引起对方注意”的效果。
③说明方式：书面或者口头形式等。
④说明效果：达到“通常能够理解的解释说明”。
⑤说明前提：按照对方的要求。
⑥法律后果：不成为合同的内容。
2.异常条款认定：判断某一条款是否为格式条款中的异常条款需要考虑的因素，有不同的学说。德国学界认为应考虑：异常的程度、明示的方法、隐藏的方法。我国台湾学界认为：应考虑条款所含内容、条款所用语言、条款的上下文、字体的大小、是否有特殊标志、条款是否针对异常人。《国际商事合同通则》第2.20条第（2）项规定，应考虑到该条款的内容、语言和表达方式。我国学界对异常条款判断标准表述为，条款的内容是否背离相对人所期待的交易目的，如果条款当事人事先知道也不会加以反对，此类条款就不属于异常条款，或者如果当事人在订立合同时知道相关条款就不会订立合同，或者会订立不同内容的合同，那么此类条款就属于异常条款，就有提示和说明的必要。另外在外形上条款的语言或表达方式是否清楚明白、程序上使用人是否尽到了提醒相对人注意的义务。或本非不常见的条款出现在不属于其应属体系的地方。因此，在对条款的异常与否判断上，以相对方是否愿意进入合同，对相对人而言是否具有“重大利害关系”。
三、网络电子合同订入特殊规定
结合司法解释第十条第一、三款的规定，通过互联网等信息网络订立的电子合同，受法院认可的提示方式，“采用通常足以引起对方注意的文字、符号、字体等明显标识”；不受法院认可的提示方式，“仅以采取了设置勾选、弹窗等方式”。意味着在通过互联网等信息网络订立的电子合同在异常条款提示上，若仅采用“勾选、弹窗等方式”此类情境操作模式是没用的了，法院不予认可。
因此，网络服务平台（保险人）对异常条款如何进行明确、有效的提示，如何向用户提供有意义的机会审查方式，或用户以何种方式作为明确表示“是”“我同意”“我接受”等确定性接受的措词，或如何及时留存证据，或将是未来双方当事人达成真实合意认定的关键。结合各保险公司现有的互联网投保业务操作，在整个合规管理上或将迎来新的一轮实务挑战。
本文作者
周庆元，连越律师事务所高级合伙人，连越商业保险法律事务部部长。1993年开始从事律师工作，自1999年起专注保险业法律服务，系广东省保险法律业务领域专业律师。周庆元律师专注于商业保险、税政管理、婚姻家事、劳动争议、法人治理等法律服务领域，具有丰富的理论知识和实战经验。周庆元律师多次受省、市律协指派赴广州、深圳、佛山、汕头、东莞等地为各地方律协执业律师、法律院校师生进行保险法律实务宣讲。周庆元律师拥有独立董事任职资格，现担任政协东安县第十届委员会委员、最高人民检察院“民事行政检察专家咨询网”专家、广州市人民检察院听证员、广州仲裁委员会仲裁员、广东省律师协会保险法律专家库成员、广东省法学会金融法学研究会理事以及广东正和银行业保险业消费者权益保护中心专家调解员、广东省律师协会第十一届保险法律专业委员会秘书长、广州市律师协会第十届保险法律专业委员会副主任、广州市经济法学会司法实践工作委员会主任、华南师范大学法学院等多所高校校外本（硕）导师等社会职务。先后荣获广州市律师协会执业20年贡献奖、广东省律师协会优秀委员、广州市律师协会优秀委员、广州市律师协会理论成果一等奖、三等奖和业务成果奖等荣誉。
