时间：2019-11-25
作者：广东连越律师事务所
随着我们对化妆品行业发展态势的深入研究，我们愈加全面看多化妆品行业，并且认为在行业标杆丸美生物及华熙生物等新的上市公司市值狂飙的背景下，化妆品企业的上市及并购等资本运作大戏已经拉开帷幕。
从本期开始，我们将围绕化妆品企业上市中的主要法律问题进行论述。今天的话题是，委外加工涉及的主要法律风险及其对IPO的影响。
二、IPO审核中委外加工会有哪些备受关注的法律相关问题
一般情况下，如果委外加工只是生产方式的一部分，且不是主要的，核心生产部分还是自主生产，则不会构成IPO过程中的法律风险，不需要做风险提示。但如果主要的生产方式为委外生产，则是另外一个故事了。从已经上市或正在申报IPO的化妆品企业的申报文件的研究中，这点得到了验证。
在化妆品企业的招股说明书或法律意见书中如涉及到委外生产问题时都会大费笔墨来论述委外生产的方式如何确保产品质量。
能进行化妆品生产的工厂当然是需要有《化妆品生产许可证》，一些特殊的生产，还需要有特殊的资质。IPO的审核中，无论是自主生产还是委外生产，如果生产资质上有瑕疵，那毫无疑问是实质问题。大部分化妆品企业在其上市文件中，都会披露，委托生产商均已取得生产资质及许可，其从事化妆品生产合法合规，同时发行人不存在因规避环保、无生产资质等问题而委托他人生产的情形。
一般情况下，化妆品企业可以在外协工厂的准入门槛，日常生产管理以及制度建设的维度进行论述。丸美股份（603983）在其招股书中，对这块有非常详尽的描述，值得其他化妆品企业借鉴。
第一，严格委外加工厂商的准入。初次选择合格委托加工厂商时，公司采购供应部首先确认拟委托加工厂商的证照是否齐全、是否具有相应的生产资质及是否取得化妆品生产许可，然后根据《外协管理程序》，成立外协评估小组对拟委托加工厂商的各项能力进行评估，填写《外协加工厂评审表》，依据品质能力、供应能力、价格、管理等标准选择合适的委托加工厂商。公司将选中的委外加工厂商的相关信息录入系统，形成合格委外加工厂商名录，以便开展后续的委外合作。
第二，加强委外加工厂商的日常质量考核。在日常的生产经营过程中，公司对委外加工厂商日常来料进行严格检测，验收合格后方可入库。同时，对于委外加工厂商进行不定期的质量抽查，对于来料未达标或生产不符要求的委外加工厂商采取督促整改、减少供货订单以及停止委外合作等措施。
第三，内部制度保障。公司制定了《外协厂管理办法》《产品检验标准》《物料批号编制管理规程》《委外加工产品的检验报告填写规范》《不合格品控制程序》、《包材仓报废流程》 等制度，对委托加工厂商的生产产品进行质量控制。
3、产品质量问题责任
比较通常的解决方案为：经过检验并提供检验报告，有确凿证据证明外协生产商提供产品存在质量问题的，外协生产商确认后对相应产品进行调换。当消费者因产品质量问题追究责任时，如属于料体品质，使用效果出现色差等问题的，公司将根据产品出厂记录，与生产该产品的外协生产商和料体供应商共同协作尽快究明原因、解决问题，明确质量问题出现在哪个生产环节，通过协商的方式明确各自应承担的责任和费用分担，在规定期限内执行。
（三）外协厂商与发行人是否有关联关系
在IPO的审核中，关联方及关联交易从来都是备受关注的。如果重要的外协工厂为发行人的关联方，则需要详细说明关联方的具体情况，关联交易的必要性，关联交易价格的公允性。作为中介机构，如果存在这种关联方，我们一般会建议减少或避免关联交易。
（四）是否对委外工厂构成重大依赖
这个问题本质上，是对企业是否具有独立性问题的拷问。就算不IPO，化妆品企业也要尽量避免这个问题的发生，生产环节对某一企业有依赖，对于企业的持续经营以及独立经营能力，都是一个重大瑕疵。
对于化妆品企业来说，产品配方有时候绝对是核心竞争力。所以我们一般建议核心生产环节还是采取自主生产的方式，一些边边角角或者不核心的生产，可以交给外协工厂。否则产品配方的保密问题，确实会悬在头上，难以解决。在实践中，我们看到有些企业对于外协工厂，一般通过隐去原材料标签、仅提供原料配比方程的方式实现配方的保密。
第一，与委托加工商签署的合同中就知识产权保护和保密的相关内容进行了明确约定;同时，在委托加工生产过程中主要核心原料由发行人自主提供，使用内部原料代码表示某类原料，对产品配方进行了加密处理，生产工艺处于保密状态；
第二，发行人制定了保密管理制度，实行全员保密教育和保密知识系统培训。公司的保密材料由专人保管，专门登记入册，并定期清查，防止丢失和错漏，公司行政部门定期检查保密场所的电器设备、防盗、消防器材的完好状态，确保秘密档案材料的安全；
第三，公司与全体员工签订了《劳动合同》，并在劳动合同中明确约定，员工应当对其岗位相关的所有文件信息及保密信息承担最严格的保密义务，离职时应将其掌握的所有属于公司的信息资料交还给公司。
三、总结
从整个化妆品行业现状来看，委外加工的生产模式在化妆品行业中较为普遍。本质上来说，委外加工作为社会化大生产、大协作趋势下的产物，是社会分工细化的结果，也是资源合理化的有效途径之一。
因此，化妆品企业的生产方式中如果存在委外生产，首先不需要太惶恐，这不是一个很难解决或难以解释的问题。其次，发行人需要在质量控制、关联方核查等环节中做出比较积极的回应。
后面的系列文章，我们将继续围绕化妆品企业在IPO时遇到的主要法律问题进行分析，希望对广大有志于IPO的化妆品企业有所帮助。
本文作者 ：
张振华律师
张振华律师毕业于中国政法大学，法学硕士，广东连越律师事务所律师，连越跨境与大湾区法律事务部副部长。
张振华律师专注于并购重组，企业IPO，公司投融资，基金法律业务，股权激励，常年法律顾问等专业领域。
从本期开始，我们将围绕化妆品企业上市中的主要法律问题进行论述。今天的话题是，委外加工涉及的主要法律风险及其对IPO的影响。
化妆品企业，从生产方式来看，根据自身商业模式和产品的特点，一般通过自制生产、委托加工或两者相互结合的模式进行产品生产。在自主生产模式下，公司自行采购原材料，通过自有工厂进行生产和加工；所谓的“委外加工”指的是由委托方为受托方配备生产所需产品配方、原辅材料和外观包装材料，并派驻生产内控团队指导监督受托方按流程完成产品加工的生产方式。
二、IPO审核中委外加工会有哪些备受关注的法律相关问题
一般情况下，如果委外加工只是生产方式的一部分，且不是主要的，核心生产部分还是自主生产，则不会构成IPO过程中的法律风险，不需要做风险提示。但如果主要的生产方式为委外生产，则是另外一个故事了。从已经上市或正在申报IPO的化妆品企业的申报文件的研究中，这点得到了验证。
-
案例1：御家汇（300740）
“风险因素”章节披露：公司生产环节主要采用委托加工方式。虽然公司制定了严格的管理制度，并派驻专员进驻主要委托加工厂商进行现场指导和检查，但依然面临委托加工风险。若委托加工厂商出现产品质量不符合要求、产能不足、劳动争议、财务困境、突发停产等风险情况时，公司又未能及时转移相关产品的生产，将可能对公司产品质量、货期、经营业绩及品牌形象等产生不利影响。
- 案例2：毛戈平化妆品股份有限公司（上交所IPO申报企业）
“风险因素”章节披露：目前公司并未建设自身的化妆品生产设施，产品的生产主要通过委外加工模式进行，这对公司的产品质量控制水平提出了严格要求，也导致了公司可能存在产品供应不足的风险。一旦委外加工商或产品供应商在生产环节出现事故、或产品质量出现问题、或产品供应不足、或产品供应不及时，均会对公司的品牌形象以及当期业绩造成不利影响。
- 案例3：上海相宜本草化妆品股份有限公司（终止上市申请）
“风险因素”章节披露：报告期内代工生产公司90%以上的产品。公司产品的产量、质量、生产周期等一定程度上受限于代工厂的生产能力、加工工艺及管理水平等因素。近年来，受人工成本增加等因素影响，单位产品的委托加工费有所增加，相应增加了公司的生产成本。此外，如果代工厂的生产设施损坏或者与本公司签署的代工合同提前终止，而公司未能即时有效地进行补救，可能出现产品供应迟延，对公司经营业绩和财务状况将带来较大的影响。
在化妆品企业的招股说明书或法律意见书中如涉及到委外生产问题时都会大费笔墨来论述委外生产的方式如何确保产品质量。
1、外协工厂当然需要有合法合规的生产资质
能进行化妆品生产的工厂当然是需要有《化妆品生产许可证》，一些特殊的生产，还需要有特殊的资质。IPO的审核中，无论是自主生产还是委外生产，如果生产资质上有瑕疵，那毫无疑问是实质问题。大部分化妆品企业在其上市文件中，都会披露，委托生产商均已取得生产资质及许可，其从事化妆品生产合法合规，同时发行人不存在因规避环保、无生产资质等问题而委托他人生产的情形。
2、如何确保外协工厂生产的产品质量
一般情况下，化妆品企业可以在外协工厂的准入门槛，日常生产管理以及制度建设的维度进行论述。丸美股份（603983）在其招股书中，对这块有非常详尽的描述，值得其他化妆品企业借鉴。
- 案例：丸美股份对外协工厂的质量控制
第一，严格委外加工厂商的准入。初次选择合格委托加工厂商时，公司采购供应部首先确认拟委托加工厂商的证照是否齐全、是否具有相应的生产资质及是否取得化妆品生产许可，然后根据《外协管理程序》，成立外协评估小组对拟委托加工厂商的各项能力进行评估，填写《外协加工厂评审表》，依据品质能力、供应能力、价格、管理等标准选择合适的委托加工厂商。公司将选中的委外加工厂商的相关信息录入系统，形成合格委外加工厂商名录，以便开展后续的委外合作。
第二，加强委外加工厂商的日常质量考核。在日常的生产经营过程中，公司对委外加工厂商日常来料进行严格检测，验收合格后方可入库。同时，对于委外加工厂商进行不定期的质量抽查，对于来料未达标或生产不符要求的委外加工厂商采取督促整改、减少供货订单以及停止委外合作等措施。
第三，内部制度保障。公司制定了《外协厂管理办法》《产品检验标准》《物料批号编制管理规程》《委外加工产品的检验报告填写规范》《不合格品控制程序》、《包材仓报废流程》 等制度，对委托加工厂商的生产产品进行质量控制。
3、产品质量问题责任
比较通常的解决方案为：经过检验并提供检验报告，有确凿证据证明外协生产商提供产品存在质量问题的，外协生产商确认后对相应产品进行调换。当消费者因产品质量问题追究责任时，如属于料体品质，使用效果出现色差等问题的，公司将根据产品出厂记录，与生产该产品的外协生产商和料体供应商共同协作尽快究明原因、解决问题，明确质量问题出现在哪个生产环节，通过协商的方式明确各自应承担的责任和费用分担，在规定期限内执行。
（三）外协厂商与发行人是否有关联关系
在IPO的审核中，关联方及关联交易从来都是备受关注的。如果重要的外协工厂为发行人的关联方，则需要详细说明关联方的具体情况，关联交易的必要性，关联交易价格的公允性。作为中介机构，如果存在这种关联方，我们一般会建议减少或避免关联交易。
- 案例：丸美股份与外协工厂不存在关联关系
根据发行人相关的《采购管理制度》，委托生产商的定价依据为:在参考加工环节、加工工艺、产品规格、加工数量等多个因素的前提下，以加工工序的市场价格为基础进行报价确定。根据报告期内各期多家外协厂不同工序及不同产品的报价及最终交易价格进行比较，公司与外协厂最终交易价格与市场公开价格差异较小，交易价格合理且公允。
发行人的主要股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员、核心技术人员及其近亲属未持有发行人前述委外加工厂商的权益，或担任董事、监事、高级管理人员等职务，上述委外加工厂商与发行人无关联关系，不存在其他利益安排。（四）是否对委外工厂构成重大依赖
这个问题本质上，是对企业是否具有独立性问题的拷问。就算不IPO，化妆品企业也要尽量避免这个问题的发生，生产环节对某一企业有依赖，对于企业的持续经营以及独立经营能力，都是一个重大瑕疵。
- 案例：御家汇对外协工厂不存在重大依赖
发行人的委托加工厂商较多，单一供应商采购金额占公司采购总额的比重未超过 20%，发行人不存在对单一供应商重大依赖的情形。各委托加工厂商均独立于发行人，与发行人不存在关联关系。发行人与委托加工商均系通过市场化谈判协商达成交易，具备真实、合理的商业背景，符合实际情况，交易公允，未对发行人业务独立性构成重大影响。
对于化妆品企业来说，产品配方有时候绝对是核心竞争力。所以我们一般建议核心生产环节还是采取自主生产的方式，一些边边角角或者不核心的生产，可以交给外协工厂。否则产品配方的保密问题，确实会悬在头上，难以解决。在实践中，我们看到有些企业对于外协工厂，一般通过隐去原材料标签、仅提供原料配比方程的方式实现配方的保密。
- 案例：御家汇对产品配方保密存在的风险进行披露
公司在委托加工过程中，需向委托加工厂商提供产品配方等资料，尽管公司对于配方成分进行了加密处理，同时在双方签署的采购合同中已就知识产权保护和保密的相关内容进行了明确约定，但如果委托加工厂商违反采购合同中关于知识产权保护和保密的相关条款，将会导致产品配方泄密和知识产权纠纷，进而对公司品牌形象和经营业绩等产生不利影响。
第一，与委托加工商签署的合同中就知识产权保护和保密的相关内容进行了明确约定;同时，在委托加工生产过程中主要核心原料由发行人自主提供，使用内部原料代码表示某类原料，对产品配方进行了加密处理，生产工艺处于保密状态；
第二，发行人制定了保密管理制度，实行全员保密教育和保密知识系统培训。公司的保密材料由专人保管，专门登记入册，并定期清查，防止丢失和错漏，公司行政部门定期检查保密场所的电器设备、防盗、消防器材的完好状态，确保秘密档案材料的安全；
第三，公司与全体员工签订了《劳动合同》，并在劳动合同中明确约定，员工应当对其岗位相关的所有文件信息及保密信息承担最严格的保密义务，离职时应将其掌握的所有属于公司的信息资料交还给公司。
三、总结
从整个化妆品行业现状来看，委外加工的生产模式在化妆品行业中较为普遍。本质上来说，委外加工作为社会化大生产、大协作趋势下的产物，是社会分工细化的结果，也是资源合理化的有效途径之一。
因此，化妆品企业的生产方式中如果存在委外生产，首先不需要太惶恐，这不是一个很难解决或难以解释的问题。其次，发行人需要在质量控制、关联方核查等环节中做出比较积极的回应。
后面的系列文章，我们将继续围绕化妆品企业在IPO时遇到的主要法律问题进行分析，希望对广大有志于IPO的化妆品企业有所帮助。
本文作者 ：
张振华律师
张振华律师毕业于中国政法大学，法学硕士，广东连越律师事务所律师，连越跨境与大湾区法律事务部副部长。
张振华律师专注于并购重组，企业IPO，公司投融资，基金法律业务，股权激励，常年法律顾问等专业领域。
